Romance & Logic

젊은이들에게 덕목으로 강요하는 성실성을 기반으로 그들의 노동을 양껏 착취하면서 장래의 비전은 "알아서 찾으라"는 식의 전가가 이 땅의 젊은이들이 늙은이들을 수구꼴통이라고 부르며 싫어하게된 근본적 이유가 아닐까?

고속 성장시대에 청년기를 보낸 기성 세대들 대다수는 그다지 성실하지 않아도 경쟁에서 뒤쳐지지 않는 온실 속의 화초처럼 살아왔으면서, 유년기부터 혹독한 경쟁속에서 자라온 오늘 날의 젊은 세대들에게 더욱 가혹한 경쟁에서 생존하길 요구하는 아이러니는 어찌할 것인가?

젊은 세대에게 패기와 열정이 없다고 비판하면서, 패기와 열정 그리고 다양한 지식과 논리, 비판적 사고를 자긴 젋은이들에 적응하지 못해 말 안듣는 문제아로 낙인찍어 퇴출시켜버리는 이중성을 보이는 것은 어찌할 것인가? 주도적 사고를 하는 신입사원을 바란다면서, 신입사원이 주도적으로 의견을 내면 조직에 적응 못하는 사람으로 치부해 버리는 걸 보면, 사실 그들이 원하는 것은 패기도 열정도 아니고 단지 시키는 것만을 잘 하는 양질의 부속품일 뿐이고, 인간으로써 리더의 자리는 세습할 대상을 이미 정해놓았기 때문에 그들의 자리를 물려받을 2세들의 경쟁자들의 기회를 일찌감치 박탈해버리는 것일 뿐 그 이상도 이하도 아님을 알게 된다.

자연인 뿐만 아니라 영리법인도 마찬가지 인것 같다. 기성 세대인 대기업들이 세계 시장과 경쟁할 수 있는 자격은 자기들만 가진 양 새로운 사고와 기술로 시장을 공략하는 중소업체들을 자본으로 옭아매거나, 하청으로 전락시키거나 심하면 중소업체들 시장에 직접 뛰어들어 중소업체들을 다 죽여버리거나 하니 말이다.  

"자본주의라는 것이 원래 그런것이다" 라고 말하곤 하지만, 가장 자본주의 잘한다는 미국에서 자국의 대표 기업으로 미는 사업체들은 대부분 신생사업체들임은 어찌할 것인가? 애플이나 MS도 한국에서 세워졌다면 삼성의 하청업체로 주저 앉고 말았을 것이다. 하청업체 목졸라서 이윤 남겨먹은 사업수단 탓에.

백색가전의 격전노장인 GE는 중소업체들도 할 수 있는 소형가전 같은건 안만든다. 대신 비행기 엔진이나, 첨단 대형 의료기기, 인공위성 같이 초대형 자본과 인력이 아니면 할 수 없는 것들로 성장원을 삼는다. 중소업체들이 만들어놓은 신시장에 거대자본으로 뛰어들어 시장 독식해버리는 짓 따위 하며서 자랑짓 하는 거 솔직히 별로 자랑스러워 할일 아닌 것 같다.  

예전에 어느 독실한 개신교 여자를 만날때의 일이다.

나는 당시 그 여자에게 진실하게 대했고, 그녀를 이해하기 위해 많은 노력을 하였다. 얼마나 성의있게 노력했는가 하면, 순전히 그 여자를 이해하기 위해 그 여자를 따라 교회에 나가보았다. 강남역에 있는 무지 큰 교회였는데, 일요일 아침에 얼마나 많은 사람들이 모이던지 교회를 중심으로 강남역 일대가 아침부터 북적북적 하였다.

우린 주로 10시 쯤 예배를 했는데 (엄밀히 말하면 나는 안했고), 나는 그때마다 꼭 성가대 바로 앞에 자리를 잡곤 했다. 왜냐하면 그나마 성가대의 합창을 듣는게 나의 보람이었기 때문이다. 다른 설교는 안중에 없었다.

어느날이었다. 내가 만나던 그 여자는 평소에도 헌금을 듬뿍 내면서도 월급 받으면 십일조를 꼭 내던 여자였는데, 돈을 잘 내는게 신에 대한 예의고 믿음의 증거라고 생각하는 듯 했다. 왜냐하면 나한테 그것 가지고 시비를 걸었기 때문이다.

자초지종은 이렇다. 사실 난 교회에 돈 내는거 싫은데, 합창이 좋아서 합창 들은 값으로 헌금을 내는 것으로 생각하기로 했다. 그런데 일요일 아침에 은행은 안열고 그렇다고 만원짜리 내기는 너무 아까워서, 평소에 동전을 모아 놓는 통에서 한 움큼 집어 들고 갔다. 그리고 수금 주머니가 내 차례에 왔을때 주머니에서 동전을 꺼내어 넣으려고 하는 찰나, 그 여자가 갑자기 내 손목을 잡더니 자기가 대신 내 줄테니 그 동전 넣지 말라고 하는 것이었다. 나는 당황도 했고, 옆에 기다리는 사람도 있고 하여 왜 그러냐면서 이거 내가 준비해 온거라고 설명하며 억지로 주머니에 돈을 넣고 전달했다. 이에 그 여자는 매우 화난 듯한 표정을 지으며 내내 말 한마디 없었다.

나는 점심도 안먹고 그 여자와 별다방에 들어가서 앉았다. 내가 얘기했다. 동전 내는 것이 뭐가 잘못이냐? 금액이 적어서 그러느냐? 그랬더니 그 여자가 '어디서 더럽게 동전으로 헌금을 내느냐' 라고 했다. 동전이 더럽다고? 아니 동전이 왜 더럽나? 라고 물었다. 그랬더니 동전은 더럽고 지폐가 깨끗한 거란다. 그러니 깨끗한 지폐를 내는게 성의있는 것이란다. 더럽고 쪼잔하게 동전 내는 것은 성의있는 헌금이 아니라는 것이다.

나는 일년 내내 동전을 모은다. 모아서 연말에 불우이웃 돕기 성금이나 유니세프에 성금을 내곤 한다. 많은 금액은 아니지만, 연말에 한거번에 성금을 낼 생각으로 모으면 연중 그 생각을 하기 때문에 '내가 도울수 있는 일을 잊지 않는다'는 의미로 나 스스로 하는 작은 행사다. 그런데 어차피 남을 위해 쓴다는 점에서는 동일하다고 생각하여 거기서 꺼내온 돈이 더럽다는 소리를 들은 것이다.

동전은 더럽고 쪼잔하며 지폐는 깨끗하고 성의있다는 기준은 도대체 어떻게 만들어진 개념일까? 금액에 상관없이 동전은 무조건 성의없는 것인가? 지폐로 천원 내면 떳떳하고 동전으로 백만원 내면 구질구질한 것인가? 동전으로 준비한 성금은 성의있는 것이 아닌가? 그렇다면 그 신께서는 동전 받으시고 치사하다고 생각하고 지폐로 받고 기분좋아하는 그런 성격을 가지신 건가? 헌금은 교회에 내는 것이지만 신의 사업에 쓰이는 것이므로 신께 내는 개념이라고 주장하면서, 신께서 동전과 지폐를 가려 받으신다는 그런 논리는 어디서 튀어나온 것인지? 신이 그런 성격이라면 금감원에 보내 교육받게 하고 싶다. 동전이든 지폐든 한국 조폐공사에서 성의있게 만든 물건이고, 심지어 동전은 지폐보다 제작비용이 더 많이 들어가는 물건이며 금융감독원에서는 동전 입금을 거부하는 은행은 중한 위법행위로 징계하기 까지 하는데, 그럼 금감원은 동전이 더러운 것을 몰라서 그런 것인가?

돈은 평등하다. 돈에 더럽고 깨끗한 수식어를 붙이고자 한다면, 그 돈이 어떻게 들어온 것인지를 따져야 하는 것 아닌가? 범죄행위나 타인의 이익을 착취하여 번 돈과 같은 경우 더럽다는 수식어를 붙이는 것이지, 단지 동전이라는 이유만으로 성의없고 더럽다는 수식어를 붙일 수는 없는 것이다. 또 그래서는 안된다. 세뱃돈을 지폐로 받든 동전으로 받든 무슨 상관인가. 중요한 것은 상대방이 나를 생각하여 주었다는 사실 그 자체가 아닌가 말이다. 그 여자는 보여지는 것 혹은 보이지 않는 하나님의 뜻을 지 혼자 곡해하고 있는 것 같았다.

노동자들 등쳐먹고, 마약팔고, 살인해서 번 수십억을 빳빳한 지폐로 헌금 바치는 것은 깨끗하고 성의있는 행위고, 한 푼 두 푼 아껴서 내가 조금 가졌지만 그래도 남과 나누고자 동전으로 헌금 바치는 것은 더럽고 옹졸한 행위가 된다면, 나는 그딴 믿음, 그딴 사람에 더이상 시간과 노력을 쏟을 이유가 없다고 생각했다.

2010년 3월 21일 VVG 간담회

지난 3월 21일 보험신보 이필규회장(이하 회장님), 건국대학교 최병규교수(이하 최교수), 한국외국어대학교 김은경교수(이하 김교수), 강남대학교의 유주선교수(이하 유교수)가 모여 김교수의 “보험료 납입기한과 철회권의 기산” 이라는 발제로 정례간담회가 진행되었다.

김교수; 독일보험계약법 제37조와 제38조에서는 각각 최초보험료(Erstprämie)와 계속보험료(Folgeprämie) 납입지체에 대한 규정을 두고 있는데 이에 대한 기본적인 전제조건에 해당하는 것을 정하기 위하여 제33조와 제34조에서 관련규정을 마련하고 있습니다. 이 조항은 뒤에 나오는 보험료의 납입지체에 관한 조항과 연결이 되는데, 구법에 의하면 기본적으로 보험료의 납입기한은 계약체결 후 ‘즉시’로 정하고 있는데 개정 독일보험계약법은 보험증권(Versicherungsschein)이 도달한 때로부터 2주안에 지체 없이 보험료를 내라는 것입니다.

유교수; 증권교부자체가 계약 성립을 의미하는 것은 아닙니다. 현재 개정된 조문은 보험증권이 도달한 후 2주 이내에 최초 1회 보험료를 지체 없이 내야 한다는 것입니다.

김교수; 이 내용은 사실상 보험계약의 철회(Widerruf)와 밀접한 관계가 있다고 봅니다. 독일보험계약법 제8조에 따라 보험계약자는 계약에 대한 의사표시를 2주 내에 철회할 수 있다고 하면서 그 기간의 기산점을 보험증권 및 보험약관 등의 서류가 보험계약자에게 도달하는 시점부터 기산한다고 정하고 있습니다. 계약을 철회할 수 있는 기간이 2주이기 때문인데 보험료 납입의 기한과 보험계약의 철회 사이에 기간상 문제가 발생할 수 있이 기간이 불일치하게 계약이 성립될 경우 계약자에게 유리하게 해석 할 수도 있습니다.

최교수; 그러나 이에는 예외가 있습니다. 일반보험은 증권 도달 후 2주안에 만기이지만, 생명보험(Lebensversicherung)은 장기계약이라서 이 기간을  30일로 하고 있습니다. 만약 납입하지 않을 경우 보험료의 채무자는 보험계약자(Versicherungsnehmer)이고, 피보험자(Versicherte)나 보험수익자(Bezugsberechtigte)는 아닙니다. 그러나 보험계약자가 파산을 할 경우 이 두 관계자도 채무자가 될 수 있습니다. 물론 보험자는 채권자가 될 것인데 이 관계에서 보험계약의 체결권을 가지고 있는 체약대리상의 경우는 보험료 수령권이 있는 반면에 보험계약의 중개만 하게 되는 중개대리상은 보험료의 수령권이 없습니다.

김교수; 여기서 유의해야할 것으로 ‘보험증권 도달 후 2주 내의 지체없이 보험료를 납입해야 한다’에서 ‘지체없이(unverzüglich)’ 라고 하는 개념은 보험증권이 도달한 때이지 그것이 직접 소지한 때가 아닙니다. 소지의 개념에는 차이가 있는데, 보험계약자의 영역 안에 도달되었는데 해당 증권에 대해서 관련이 없는 사람, 예를 들면 경비 등 이 받았으나 이를 주인에게 전달이 안 되었을 경우를 과연 도달로 볼 수 있을 것인지 또는 증권을 담은 봉투의 봉인을 완전히 열어서 보험계약자가 인지했을 때에서야 이를 도달했다고 볼 수 있는 것인지에 대하여 학설의 대립이 있습니다. 현재는 보험증권이 보험료와 관계된 채무자의 영역 안에 들어 왔을 때를 기준으로 2주 기간으로 보고 있습니다.

유교수: 보험료의 유예(Vorbehalt)는 특별한 사정이 있을 경우 합의하는 것이 가능합니다. 보험료를 납입을 하는 방법은 민법의 원칙에 따라서 보험계약자가 직접 지참해서 채권자에게 건내주는 방법, 보험자인 채권자가 채무자인 보험계약자에게 보험료를 추심하는 방법 또는 보험료를 지로로 송금하는 방법 등 모든 수단이 다 가능합니다. 그 외에도 유가증권인 어음이나 수표로도 지급이 가능합니다.

회장님; 참고로 어음이나 수표가 결제되는 시점까지 보험료의 완전한 지급은 유예됩니다. 

최교수; 간단한 질문일 수도 있는데, 이체용지와 자동출금의 법적 성질이 어떻게 다른 지를 확인해야 할 것입니다. 

김교수; 자동이체는 보험자의 추심권에 의하여 실행 가능한 것으로 보고 있습니다. 즉 이체되는 대상인 보험자에게 추심권이 있는 것이라고 보입니다. 만약에 잔고가 없으면 추심권이 아마 최고절차로 진행될 수 있을 것입니다. 

유교수; 보험료 납입 내용을 금요일 오후에 은행에서 작성하였는데 은행직원이 일 처리를 월요일에 하여 보험료를 해당일인 월요일에 보험자에게 송금했을 때 그 사이 보험사고가 나면 보험료가 지급되지 않은 것으로 본다는 사례가 있습니다. 그것에 대한 논란은 있으나 우리 법에서는 일단 보험자에게 유리하게 해석되고 있습니다.

회장님; 그러나 그러한 해석은 조금 불합리 한 것 같습니다. 요즘은 은행시스템이 잘 정비되어 있어서 보낸 날짜가 찍히니까 송금했다는 것을 인정을 해야 할 것입니다. 어차피 보험료가 일시적으로 은행에 머물러 있게 되나 보험자가 이를 받게 될 것이 확실하니 그 사이에 보험사고가 나도 인정하는 것이 옳다고 생각됩니다.

김교수; 독일보험계약법 제34조는 보험료 납입하는 사람을 교체할 가능성에 대한 내용입니다. 보험계약자가 파산하는 경우 보험수익자나 피보험자가 보험계약자를 대신할 수 있고, 보험자가 그들에게 청구를 함으로써 채권채무관계가 생겨나게 됩니다.

최교수; 제3자가 보험료를 납입한다는 것은 제3자가 보험료에 대한 채무자가 된다는 것이므로 채무를 변제하는 개념이라고 보입니다.

회장님; 제3자에 해당하는 피보험자, 보험수익자 등은 원칙적으로는 보험료 채무자가 될 수 없습니다. 보험계약자가 파산하는 것과 같이 상당히 제한된 이유가 있을 때만 가능합니다. 그 다음에는 질권자가 가능합니다. 현실적으로 보면 부부관계에 있어서 일방이 납입하지 아니하면 배우자, 또는 피보험자 내지 보험수익자로 지정된 다른 가족들이 보험료를 낼 수 있다는 것입니다. 우리나라의 현실에서는 이런 문제도 있습니다. 중개인(Makler)이나 보험모집인들이 보험료를 대납을 하는 경우인데, 지급 여력이 없는 일반인을 위하여 우선 모집인들이 보험료를 대납해 주는 것으로 보험계약을 체결하여 실적을 올리고 나중에 보험계약자에게 그 금액을 다시 받는 것입니다. 사실 이런 경우가 상당히 많은데 때로는 모집인들이 대납할 보험료 때문에 스스로 곤란에 빠지는 경우도 있습니다.

최교수; 보험계약자에게서 동의도 받지 않고 하는 더 심한 경우도 있습니다. 영문도 모르고 채무자가 되는 것으로 현행 금융실명제 위반으로 충분히 처벌도 받을 수 있는 경우들 입니다.

회장님; 독일이나 우리나라나 그러한 것들은 예외 없이 위법입니다. 보험모집인들이 보험료를 지불해주는 것은 금지되어 있습니다.

유교수; 그렇게 보험계약 성립을 위해 대납하는 경우 외에 보험계약을 유지하다가 계약자가 보험료를 내지 않자 그 보험모집인이 계약을 유지하기 위해 대납하는 경우도 많은데 그것도 위법에 해당하는 지가 의문입니다. 요즘이야 은행 전산 시스템이 발달되어 보통 자동이체를 하지만 예전에는 은행창구에서 직접 보험료를 받아서 내주곤 하였으니 현재도 경우에 따라 이런 일이 생길수도 있을 것입니다. 

회장님; 독일의 경우 중개인뿐 만 아니라 대리인(Vertreter)도 보험료를 대납하는 것은 금지 되어있습니다. 결론적으로는 대납하는 것 자체가 위법입니다. 독일의 경우 보험계약자가 대납을 의뢰하더라도 안 되는 것입니다.

김교수; 독일보험계약법 규정에 따르면 보험계약이 체결되고 2주안에 철회가 가능한데, 보험증권 도달 후 지체 없이 보험료를 납부해야 하는 그 2주간과 충돌하면 어찌되는 지도 의문입니다.

회장님; 그 문제는 철회권(Widerrufsrecht)의 행사 기간이 우선하는 것이 아니겠습니까? 철회권의 행사 기간이 지난 다음에 보험료 납입 기한에 대한 기간이 기산된다고 봅니다. 철회권이 계약을 무효로 만드는 권리인 만큼 보험 계약이 성립되는 것은 철회권이 지난 후에 확정된다고 봐야 할 것입니다.

유교수; 그러나 철회권은 일단 계약이 성립된 것을 전제로 하고 행사가 가능해 지는 권리 입니다.

최교수; 해석하는 방법에 차이가 있는 것 같습니다. 말씀하신 철회권과 지금 논의하는 보험료의 납입 기한의 내용은 차이가 있습니다. 보험료 납입기간은 분명 보험증권이 도달한 날부터인 것이 분명하고, 계약의 자체 확정은 철회권의 기간이 지난 다음인 것입니다. 소비자를 보호하는 입장에서 철회권이 생긴 것이니까요.

회장님; 만약 보험모집인의 권유로 생명보험을 가입했는데 막상 가입하고 보니 계약을 지속하기 어려운 이유가 있어서 철회를 하게 되면 납입한 최초보험료를 반환받을 수 있는지 궁금합니다.

김교수; 철회권은 그 기간 안에는 무조건 행사 가능하며 원상회복의 의무까지 포함하고 있습니다. 따라서 보험자는 최초보험료를 반드시 반환해야 합니다. 현재 논의하는 보험료 납입 기한은 증권이 도달한 후에 보험료를 납입하라는 내용이기 때문에 철회권 기산 기간과는 관계없이 주어지는 기간이라고 생각됩니다. 이 기간은 증권 수령 시부터 기산되는 것이기 때문입니다. 

회장님; 보험모집인에 대한 수수료 선급의 문제도 있습니다. 계약의 성립을 전제로 보험자가 보험모집인에게 수수료를 먼저 지급해 주는 것입니다. 이는 보험관행 같은 것일 수도 있는데 사실은 큰 문제입니다.

김교수; 우선 선급은 하면 안 됩니다. 수수료의 지급이란 계약이 완벽하게 성립을 한 것을 전제로 하는 것인데 그렇지 않는 것은 보험자의 내부적인 문제입니다. 일단은 영업상의 문제라 그 자체만으로는 위법이 아닌 것으로 볼 수도 있지만, 보험모집인이 선급을 받고 계약을 성립시키는 과정에서 보험계약자의 철회권 행사를 방해하는 경우가 생길 가능성이 큰 것이 문제라고 보입니다. 계약이 성립하지 못할 경우 이미 선급을 받아 유용한 수수료를 반환해야 하기 때문에 보험계약자의 권리를 방해할 요인이 충분이 있는 것입니다.

유교수; 그렇게 될 경우는 분명 위법입니다. 행사가능한 철회권을 인정하지 않거나 기만하여 행사하지 못하게 하는 것은 그것이 관행이건 하나의 영업방법이건 간에 위법한 행위입니다.

회장님; 사실 근본적으로 중요한 문제는 보험료의 납입과 보험자의 책임개시 간의 일치여부라고 생각합니다. 그런데 보험계약의 특징상 보험료 납입을 못할 경우가 생기는 경우가 생길 수 있습니다. 그렇다고 하여 계약을 정지시키거나 종료시키게 되면 또 다른 불합리한 결과가 생기기도 합니다. 계약이라는 것은 우선 성립하고 지속되어야 하는 것이기 때문입니다. 그래서 독일의 제도는 계약 당사자의 합의에 의해 보험료 납입을 유예시킴으로써 이러한 문제를 해결하기도 합니다. 보험료를 납입하지 않아도 보험계약을 실효시키지 아니하도록 유예기간을 주고 그 기간 내 보험사고가 나더라도 보험금을 지급하는 수준입니다.

만약 유예나 연장을 해주었음에도 유예기간이 지난 후에도 계약자가 이행하지 않은 경우에는 물론 보험자가 면책이 됩니다. 보험자가 유예까지 해줬는데도 계약자가 의무를 이행하지 않으니 보험자도 책임이 없어지는 것입니다.

최교수; 전반적으로 보험계약체결 초기단계에서 철회권이 보험계약자에게 허용되는데 보험증권 및 보험약관 등의 서류가 보험계약자에게 도달하는 시점부터 기산하여 2주간 내에 철회권을 행사하여야 하는 것입니다. 철회권 행사와 관련해서는 여러 가지 문제가 있으므로 이를 제대로 이해하기 위해서는 철회권에 대한 기본적 법리를 규정하고 있는 민법으로 돌아가 분석해야 할 필요가 있습니다. 즉 보험계약법이 특수한 분야이긴 하지만 일반법을 배제하고  논의할 수 없는 법이기 때문에 민법상 철회권의 의미도 심도있게 고찰하여야 합니다.

* 주주대표소송

I. 주주대표소송의 일반론

주주가 회사의 임원에 대하여 민사상의 책임을 추궁하는 것이 주주대표소송으로서, 우리 상법은 회사가 이사 및 감사의 회사에 대한 책임을 추궁하지 않는 경우, 발행주식 총수의 100분의 1이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 그 책임을 추궁하는 소를 스스로 제기할 수 있도록 규정하고 있는데¹⁾ 이는 주주가 회사의 대표기관적 지위에 서서 수행하는 것이지만 주주가 회사의 대표자로서 소송을 수행하는 것은 아니고, 주주는 타인인 회사의 이익을 위하여 원고가 되고, 이사를 피고로 하여 소송을 수행하여 판결을 받는 제3자 법정소송담당이 되는 것이다.

주주대표소송의 원고는 제소 당시까지 발행주식의 총수의 100분의 1이상에 해당하는 주식을 가진 주주명부상의 주주로서, 증권거래법상의 주권상장법인 등의 경우에는 6월 전부터 계속하여 발행주식총수의 1만분의 1이상에 해당하는 주식을 보유한 자여야 하고²⁾ 이 요건은 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식총수의 1% 미만으로 감소하여도 대표소송의 수행에는 지장이 없다(상법 제403조 5항).

주주대표소송 중에 그의 주식 전부를 양도하거나 또는 주식소각 등의 사유에 의하여 주식을 보유하지 않게 된 원고의 청구는 부적법 각하되지만, 회사 또는 다른 주주가 공동소소인으로 참가하는 경우에는 그 참가인을 위해 속행되는데, 대판 2002.3.15.선고 2000다9086판결과 그 원심판결은 이 점을 적절하게 지정하고 있다. 그러나, 회사 정리절차 개시결정 후, 혹은 파산절차 개시 후에는, 회사의 재산의 관리처분권이 관리인 혹은 파산관재인에게 전속되기 때문에 주주는 주주대표소송을 제기할 수 없다고 한다³⁾.

주주대표소송을 제기하려는 주주는, 우선 원칙적으로 회사에 대해 서면으로 임원의 책임을 추궁하는 소의 제기를 청구하여야 하고(상법 제403조 제2항), 제소청구의 상대방은, 이사에 대한 책임추궁이라면 감사가 회사를 대표하므로 감사에 대하여(상법 제394조), 감사에 대한 책임추궁이라면 대표이사에게, 이사와 감사를 모두 피고로 하는 경우는 감사와 대표이사의 쌍방에 제소청구를 해야 한다. 다만 위 제403조 제3항의 기간의 경과로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우⁴⁾에는 서면에 의한 제소청구를 하지 않은 주주(상법 제403조 제4항)도 제소 가능하다.

II. 대상판결

대법원 2002.3.15. 선고 2000다9086판결

제2심 서울고등법원 2000.1.4. 선고 98나45982판결

제1심 서울지방법원 1998.7.24. 선고 97가합39907판결

원고 : 공동소송참가인 주식회사 제일은행 외 57명

피고 : 피고 1외 3인

1. 사실관계

(1) 원고, 피고의 지위

원고들은 2심 공동소송참가인인 제일은행의 주주들이고, 피고들은 제일은행의 전현직 대표이사 및 이사들로서, 각 재직하면서 다음과 같은 경위로 한보철강에 대하여 총 약 1조853억원의 여신제공을 결의하였다.

(2) 한보철강의 부도경위

한보철강은 1990.6.경 철강재 생산업체인 동시에 국내외의 건설공사도 시공하고 있던 자본금 800억원, 총자산 2,675억원의 한보그룹의 주력기업으로 회장 정태수가 경영권을 장악하고 있던 회사로서, 1989년경부터 건설부분의 손실로 총부채규모가 자기자본의 3배에 이르게되었고, 차입금의 의존도가 50%를 초과하고 있었으며, 단기차입급의 비중이 높아 재무적 안정성이 매우 낮은 상태였을 뿐만 아니라 1990년경 담보를 제공한 추가차입능력은 없었던 상태였다.

회장인 정태수는 1989년경 공유수면을 매립하여 대단위 임해철강공업단지를 건설할 계획을 세우고 1991년경부터 철강공업단지의 건설사업에 착수하였는데, 그 소요자금을 약 1조 5,000억 정도로 예상하였으나 1994년 7월경 약 2조원의 자금이 추가로 소요되는 제선, 열연공장 등을 추가로 건설하기로 하는 등 제철소 건설계획은 그 투자규모가 급격히 증가되었다.

정태수는 본 사업의 자금조달에 관하여 당초 예상소요자금 중 30%는 자체조달, 약 70%는 외부자금으로 조달하기로 하여 1991년 경 매립공사에 착수하였으나, 당초 자체자금 조달계획은 차질을 빚게 되어 제철소 건설공사 착공시부터 대부분을 외부차입금에 의존하게 되었다.

한보철강은 외부차입금에 의존하여 1993년 경 매립공사를 마치고 1995년 6월경에는 약 1조 5,000억원의 자금이 소요된 제 1단계 제철소공사의 준공까지 마치게 되었으나 정태수는 약 2조 2,000억원의 건설자금이 예상되는 열연공장의 추가공사를 외부차입금에 의존하여 강행한 결과 1996년 11월 말경 외부차입금이 약 5조원에 이르러 한보철강의 재무구조는 극도로 열악해지게 되었다. 정태수는 이 와중에도 운영자금 중 약 1,900억원을 임의로 인출하여 뇌물, 개인세금, 다른 계열사에 대한 지원자금 등으로 사용함으로써 한보철강의 재무구조를 더욱 악화시켰다.

한보철강은 외부차입금이 1996년 11월 말 경 제일은행 약 1조 544억원, 산업은행 약 8,034억원에 이르는 등 외부차입금이 차지하는 비중이 과대하게 되어 금융기관이 한보철강에 대한 추가대출을 기피하게 되었고 기존 대출금을 회수하게 되자 한보철강은 1997년1월23일자로 최종부도처리 되었으며 같은 달 28일 회사정리절차가 개시되어 법정관리 후 2004년 10월 현대제철에 매각되어 오늘에 이르고 있다.

(3) 제일은행의 한보철강에 대한 대출경위

① 신규거래(1993.11.4.자 여신)

제일은행은 피고1이 은행장으로 취임하고 난 후 1993년 11월 4일 한보철강이 시설자금으로 충당하기 위한 97억 3000만원의 사채지급보증을 하여 주면서 한보철강에 대한 여신거래를 시작하였는데, 그 무렵 한보철강은 이미 재무구조가 열악한 수준에 있었고, 제일은행도 1993년 8월 경 자체 신용조사를 한 결과 한보철강은 자기자본비율이 11.9%, 차입금의존도가 58.16%로 안정성 관련 재무비율이 동업계의 수준을 한참 밑돌고, 한보철강이 진행하는 사업의 규모와 미흡한 담보로 보아 한보철강의 전반적인 상환능력은 미흡하다고 평가하고 있었다. 신규대출에 있어 여신업무를 담당한 실무자는 한보철강에 대한 심사의견서에 소관부의 경우 여신심사기준평가결과 평점 36점으로 E급 대상업체라고 이사회에 보고하였다. 그러나 피고들은 공장부지에 대하여 후취담보를 예상하고 아무런 물적담보를 취하지 않은 채 97억 3천만원의 사채지급보증을 결의하였다.

② 철강단지 매립공사 및 운영자금 지원(1993.12.28.부터 1994.6.21.까지의 여신)

제일은행은 위와 같이 한보철강과 신규거래를 시작한 이후 1993.12.28.부터 1994.6.21.까지 7회에 걸쳐 총 약 1,841억원을 한보철강의 당진제철소 건설의 시설자금 내지 운전자금의 용도로 대출하여 주었다. 그런데 제일은행은 대출을 함에 있어 1994.1.19. 150억원의 융자담보를 하면서 담보를 설정하였을 뿐 나머지는 모두 공장완공 후 후취담보 설정만을 예정하고 신용만으로서 위 대출을 하여 주었다. 대출시점이던 1994.1.경 제일은행이 한국신용정보 주식회사에 의뢰하여 작성된 한보철강에 대한 정밀신용분석보고서도 한보철강의 위 제철소건설의 사업성에 관하여 우려를 표명하고 있었으며, 대출금의 회수불능의 위험이 우려되었음에도 피고 1의 사전지시로 여신심사의견서는 한보철강이 여신적격업체로 평가되었고, 이와 같은 형식적인 심사의견서의 작성은 이하의 모든 대출에서도 계속되었다. 피고들은 이와 같은 사정을 충분히 알았거나 알수 있었음에도 대출에 관한 이사회의에서 아무런 이의없이 대출승인 결의를 하였다.

③ 외화대출 취급(1994.7.29.여신)

피고 1은 199.7.25. 한보철강의 외화대출 미화 약 3억달러의 시설자금 대출 요청건에 대하여 보고를 받고 사전검토없이 이를 승인할 것을 지시하였고, 같은 달 29일 대출에 관한 이사회에서 승인 결의를 하였으며, 아무런 담보를 취득하지 아니하였다. 피고 1은 1994.8월 경 정태수로부터 원활한 자금 지원을 부탁 받으며 뇌물 1억원을 수수하였다.

④ 1994.12.부터 1995.8까지의 여신

제일 은행은 1994.12.20.부터 1995.8.까지 5회에 걸쳐 약 1073억원의 여신을 제공하였는데 당시 한보철강은 자력으로 자금조달이 불가능 하였으며, 당시 작성된 제일은행의 실무담당자의 산용조사서에 의하더라도 한보철강은 재무구조가 열악하므로 사후관리 철저히 하여 채권보전에 유의해야 할 것으로 평가되고 있었다. 그러나 피고 1의 사전지시로 여신심사의견서의 승인적격 판정에 따라 이사회의 대출승인 결의를 받았고, 피고 1은 정태수로부터 한보철강에 대출해 준 사례로 2억원을 교부받았다.

⑤ 유원건설 인수 자금지원(1995.11.17.부터 1995.12.12.까지의 여신)

1995.4.18. 유원건설이 부도나자 정태수는 피고 1에게 그 인수를 부탁하였고, 피고 1은 담당이사에게 한보건설에 유원건설을 인수시키고 운영자금 대출을 지시하여 제일으행은 1996.12.12.까지 총 2,098억원의 자금을 추가대출해 주었고, 정태수는 위 자금을 제철소 건설 등에 소비하였다. 피고들은 한보철강의 부채비율 증가에 관한 상황을 잘 알고 있엇음에도 이사회의 승인결의를 종용하였고 피고 1은 그 대가로 1996.2월 경 정태수로부터 2억원을 교부받았다.

⑥1996.2.부터 1996.12. 까지의 여신

제일은행은 피고 1이 은행장으로 재직하는 동안 한보철강에 아무런 담보없이 500억원을 추가 대출하여 주었는데, 위 대출 시점에 있어 은행법상의 동일인 여신한도를 피하여 피고 1은 제약이 없는 신탁계정을 활용하여 위 대출을 할 것을 결정하자 피고인들은 대출에 관한 이사회에서 이의없이 승인 결의를 하였고, 피고 1은 대출의 대가로 정태수로부터 1996.4경 2억원을 교부받았다.

이후 피고 2가 1996.6.20.부터 은행장이 된 후 제일은행은 1996.8.2. 한보철강에 792억원을 대출하여 주었는데, 당시 여신삼사를 맡은 심사역은 추가대출승인보다는 대출금회수가 요망된다고 판단하였으나 피고 2로부터 승인적격의견으로 심사의견서를 작성하라는 지시를 받고 의견서를 작성하여 이사회에 제출하였고, 피고들은 한보철강의 이와같은 상황을 잘 알고 있음에도 대출승인결의를 하였고 피고 2는 위 대출과 관련하여 정태수로부터 4억원을 교부받았다.

⑦ 1996.11.22.부터 1997.1.20.까지의 여신

한보철강은 재무구조의 악화로 자금압박이 가중되고 있었으나 제일은행은 1997.1.20.까지 총 2,062억원을 추가대출하여 주었고, 제일은행은 아무런 담보를 취득하지 못하고 있다가 1997.1.9.에 이르러 한보철강의 부도가 임박하다는 것을 알고 냉연공장에 담보를 설정하였으나 총여신에 비하여 2,519억원이 부족하엿다.

2. 당사자들의 주장

(1) 원고 및 공동소송참가인의 주장

원고들은, 피고들은 제일은행이 한보철강에 대하여 사실관계와 같이 거액의 대출을 할 당시의 대표이사(은행장)내지 이사로서 그 대출을 함에 있어 대출금의 회수불능 등의 위험이 없는지 철저히 조사하여 위험이 없다고 판단되는 경우에 한하여 여신할 수 있고 그 경우에도 확실한 담보를 설정하는 등 노력하여 제일은행에게 손해가 발생하는 일이 없도록 하여야 했음에도 불구하고 피고들은 한보철강이 당진제철소 건설사업을 추진함에 있어 높은 부채의존도, 부실한 사업계획 등으로 인한 부도로 그 대출금의 회수불능 위함을 충분히 예측할 수 있었음에도 이에 대한 조사 없이 거액의 여신을 제공할 것을 결의하고, 더구나 피고 1과 2는 대표이사로서 한보그룹의 회장인 정태수로부터 거액의 뇌물을 수수하고 그 대가로 정태수의 요구에 응하여 계속하여 거액의 여신을 제공하게 함으로써 결국 한보철강의 부도로 그 대출금의 회수불능의 위험에 빠지게 한 것은 명백히 제일은행에 대한 상법 제399조의 선관주의의무 내지 충실의무에 위반한 것이므로, 대표이사이던 피고 1과 2 및 이사회에 참석하여 부실대출을 결의함에 찬성판 피고들을 이로 인하여 제일은행이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하엿다.

(2) 피고들의 주장

피고들은 한보철강에 대한 여신을 결의함에 있어 법령이나 정관을 위반하거나 임무를 해태한 사실이 없으며 피고들이 경영자로서 제일은행을 위하여 최선이라는 판단하에 한보철강에 대한 여신을 제공한 것이므로 그 판단이 결과적으로 잘못된 것이었고 그로 인하여 제일은행에 손해를 입게 하였다 하더라도 피고들에게 그 경영판다에 따른 손해를 부담시킬수는 없는 것이라고 주장하였다.

3. 법원의 판단

(1) 원고 및 참가인의 소송상 지위에 대한 판단

1심은 원고들이 주주대표소송을 제기하기 위해 상법 및 구 증권거래법의 요건을 충족하여야 한다는 피고들의 주장에 대해 설사 원고들이 이 사건 소제기 당시에 위와 같은 조건을 갖추지 못하였다고 하더라도 변론종결일 현재 요건을 갖추게 된 이상 그 하자는 치유되었다고 하여 원고들은 일단 제일은행을 위한 대표소송을 제기하고 유지할 수 있는 적법한 자격을 갖추고 있다고 판단하였다.

이후 피고들은 1심 선고 이후 원고들이 보유하고 있던 제일은행의 주식이 항소심 계속중인 1997.7.9.자로 모두 소각됨으로써 현재 원고들은 제일은행의 주식을 1주도 보유하지 아니하여 당사자적격이 없다고 주장하였고, 2심법원은 상장법인의 소수주주가 상법 제403조 소정의 대표소송을 제기하거나 이를 수행함에 있어서 일정한 수의 주식을 보유할 것을 그 요건으로 하고 있어 주식회사를 위하여 상법 제403조 소정의 대표소송을 제기, 유지하고 있는 원고들 및 위 공동소송참가인들이 소 제기 후에 그 회사의 주식을 1주도 보유하지 아니하게 되었다면 그 소송을 유지하거나 이에 참가할 당사자 적격을 상실한다고 판시하여 피고의 주장을 받아들였다.

제일은행은 항소심에서 원고들이 주식의 소각으로 인하여 그 당사자 적격을 상실하게 되자 상법 제404조 제1항의 ‘회사는 전조 제3항과 제4항의 소송에 참가할 수 있다’는 규정에 근거하여 공동소송참가를 하였고, 이에 피고들은 상법 제404조 제1항의 참가는 공동소송적 보조참가를 가리키는 것이지 제일은행의 주장과 같이 공동소송참가를 의미하는 것은 아니며, 피참가인인 원고들의 이 사건 소가 당사자 적격을 상실하여 부적법 하게 된 이상 제일은행의 참가는 공동소송적 보조참가로 역시 부적법 하다고 주장하였다.

대법원은 참가의 성격에 대하여 “주주의 대표소송에 있어서 원고 주주가 원고로서 제대로 소송수행을 하지 못하거나 혹은 상대방이 된 이사와 결탁함으로써 회사의 권리보호에 미흡하여 회사의 이익이 침해될 염려가 있는 경우 그 판결의 효력을 받는 권리귀속주체인 회사가 이를 막거나 자신의 권리를 보호하기 위하여 소송수행권한을 가진 정당한 당사자로서 그 소송에 참가할 필요가 있으며, 회사가 대표소송에 당사자로서 참가하는 경우 소송경제가 도모될 뿐만 아니라 판결의 모순·저촉을 유발할 가능성도 없다는 사정과, 상법 제404조 제1항에서 특별히 참가에 관한 규정을 두어 주주의 대표소송의 특성을 살려 회사의 권익을 보호하려한 입법 취지를 함께 고려할 때, 상법 제404조 제1항에서 규정하고 있는 회사의 참가는 공동소송참가를 의미하는 것으로 해석함이 타당하고, 나아가 이러한 해석이 중복제소를 금지하고 있는 민사소송법 제234조에 반하는 것도 아니라고 할 것이다.”고 판시하며 “따라서 피고들이 그 참가는 공동소송적 보조참가라는 전제에서 피참가인인 원고들 및 제1심 공동소송참가인(모두 주주들로서 원심에서 소 각하됨, 아래에서는 '원고들 및 제1심소송참가인'이라 쓴다)의 이 사건 소가 당사자적격을 상실하여 부적법하게 된 이상 원심 원고 공동소송참가인(피상고인, 아래에서는 '원고 공동소송참가인'이라 쓴다)의 이 사건 참가도 부적법하다고 한 항변을 원심이 배척한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에는 원고 공동소송참가인의 참가의 성격에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.”고 하여 원심의 판단을 유지하였다.

대법원은 소송참가의 대표자에 관하여 “상법 제394조 제1항에서는 이사와 회사 사이의 소에 있어서 양자 간에 이해의 충돌이 있기 쉬우므로 그 충돌을 방지하고 공정한 소송수행을 확보하기 위하여 비교적 객관적 지위에 있는 감사로 하여금 그 소에 관하여 회사를 대표하도록 규정하고 있는바, 소송의 목적이 되는 권리관계가 이사의 재직중에 일어난 사유로 인한 것이라 할지라도 회사가 그 사람을 이사의 자격으로 제소하는 것이 아니고 이사가 이미 이사의 자리를 떠난 경우에 회사가 그 사람을 상대로 제소하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 상법 제394조 제1항은 적용되지 않는다고 할 것이다(대법원 1977. 6. 28. 선고 77다295 판결 참조).” 고 하면서 “기록 중의 증거들에 따르니, 원고들 및 제1심 소송참가인들의 보유주식에 관하여 이사회에서 무상소각 결의가 행하여짐으로써 그 당사자들이 대표소송에서 당사자적격을 상실하게 될 염려가 있자 회사인 원고 공동소송참가인은 원심 소송계속중인 1999. 7. 1.에 참가인회사의 종전 대표이사 혹은 종전 이사로 재임하던 피고들을 상대로 재임중의 임무해태 등을 원인으로 하는 이 사건 손해배상청구 소송에 대표이사 류시열을 대표자로 하여 공동소송참가를 하게 되었는데, 피고들은 참가인회사의 그 공동소송참가일 이전에 모두 참가인회사에서 대표이사 혹은 이사의 직위를 퇴임하여 그 공동소송참가일 당시에는 아무런 직위도 가지고 있지 아니하였던 사실을 알 수 있으며, 또한 참가인회사의 대표이사와 피고들 사이에 공정한 소송수행을 의심할 만한 특별한 사정은 달리 보이지 않음을 알 수 있는바, 그러한 사정 아래에서는 원고 공동소송참가인의 이 사건 참가소송에서 참가인회사를 대표하여야 할 자는 일반 원칙에 따라 대표이사라고 할 것이고, 상법 제394조 제1항을 적용하여 감사가 회사를 대표하여야 한다고 볼 것은 아니다.” 고 하여 “원심이 같은 취지에서 원고 공동소송참가인이 대표이사를 대표자로 하여 이 사건 공동소송참가한 것을 적법하다고 본 것은 정당하고, 거기에 회사소송의 대표자에 관한 법리오해의 위법이 없다.” 고 판시하였다. 

또한 대법원은 참가의 요건에 관하여 “ 원고들 및 제1심 소송참가인들의 보유 주식이 모두 무상소각되어 대표소송에서의 당사자적격을 상실하게 된 것은 원고 공동소송참가인의 참가신청 이후인 1999. 7. 9.인 사실을 알 수 있으므로, 비록 원고들이 원심 변론종결시까지 대표소송상의 원고 주주요건을 유지하지 못하여 종국적으로 소가 각하되는 운명에 있다고 할지라도 원고 공동소송참가인의 참가시점에서는 원고들이 적법한 원고적격을 가지고 있었다고 할 것이어서 원고 공동소송참가인의 이 사건 참가는 적법하다고 할 것이고, 뿐만 아니라 원고들 및 제1심 소송참가인들의 이 사건 주주대표소송이 확정적으로 각하되기 전에는 여전히 그 소송계속 상태가 유지되고 있는 것이어서, 그 각하판결 선고 이전에 회사가 원고 공동소송참가를 신청한 이 사건에서 그 참가 당시 피참가소송의 계속이 없다거나 그로 인하여 참가가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다.”고 하며 “공동소송참가는 항소심에서도 할 수 있는 것이고(대법원 1962. 6. 7. 선고 62다144 판결 참조), 항소심절차에서 공동소송참가가 이루어진 이후에 피참가소가 소송요건의 흠결로 각하된다고 할지라도 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우에 한하여 인정되는 공동소송참가의 특성에 비추어 볼 때, 심급이익 박탈의 문제는 발생하지 않는다고 볼 것이다.” 라고 판시하여 피고들의 주장을 기각하였다.

 

(2) 피고들의 행위의 위법성에 관한 판단

항소심 재판부는 앞에서 열거한 사실관계를 인정하며 “은행의 경영자는 그 대출 여부를 결정함에 있어 회수불능의 위험이 있는지를 객관적인 자료를 통하여 신중하게 판단해야 하고 만약 회수불능의 위험이 우려되면 이를 피하지 않으면 안되고, 대출을 하더라도 확실한 담보를 취득하여 은행에 손해가 발생하는 일이 없도록 할 의무가 있다. 그러므로 위에서 본 바와 같이 피고 3, 4이 한보철강에 대한 대출금의 회수불능 위험을 충분히 예측할 수 있었음에도 이를 무시하고 소외 2와의 유착관계에 기인하여 한보철강에게 담보제공 없이 거액의 여신을 지속적으로 제공하도록 그 부하직원에게 지시한 행위는 은행 최고경영자로서의 임무를 해태한 것이고, 또한 피고 1, 2는 원고 공동소송참가인의 이사로서 재직하는 동안 한보철강에 대한 그 여신의 위험성에 대하여 잘 알고 있으면서도 피고 3, 4의 이러한 무모하고 독단적인 여신제공결정을 저지하지 못하고 이사회결의로 이를 승인함에 있어 찬성한 것은 은행이사로서의 임무를 해태한 것이 분명하므로, 피고들은 각자 위와 같은 행위로 인하여 제일 원고 공동소송참가인은행이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.” 라고 피고들의 항소를 배척하였다.

이에 대하여 대법원은 “주식회사의 이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로(상법 제382조 제2항, 민법 제681조), 그 의무를 충실히 한 때에야 이사로서의 임무를 다한 것으로 되고, 금융기관인 주식회사의 이사가 한 대출이 결과적으로 회수곤란 또는 회수불능으로 되었다고 할지라도 그것만으로 바로 대출결정을 내린 대표이사 또는 이사의 판단이 선관주의의무 내지 충실의무를 위반한 것이라고 단정할 수 없음은 상고이유에서 주장된 바와 같지만, 금융기관인 은행은 주식회사로 운영되기는 하지만, 이윤추구만을 목표로 하는 영리법인인 일반의 주식회사와는 달리 예금자의 재산을 보호하고 신용질서 유지와 자금중개 기능의 효율성 유지를 통하여 금융시장의 안정 및 국민경제의 발전에 이바지해야 하는 공공적 역할을 담당하는 위치에 있는 것이기에, 은행의 그러한 업무의 집행에 임하는 이사는 일반의 주식회사 이사의 선관의무에서 더 나아가 은행의 그 공공적 성격에 걸맞는 내용의 선관의무까지 다할 것이 요구된다”고 하면서, “금융기관의 이사가 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 자신의 임무를 해태하였는지의 여부는 그 대출결정에 통상의 대출담당임원으로서 간과해서는 안될 잘못이 있는지의 여부를 금융기관으로서의 공공적 역할의 관점에서 대출의 조건과 내용, 규모, 변제계획, 담보의 유무와 내용, 채무자의 재산 및 경영상황, 성장가능성 등 여러 가지 사항에 비추어 종합적으로 판정해야 할 것이다.”고 하여 원심의 판결을 유지하면서, “원심이 피고들의 이 사건 대출결정에 이른 경위와 규모, 그 당시 대출을 받는 한보철강의 제반상황 및 담보확보 여부, 한보철강의 재무구조 및 수익성에 대한 부정적인 평가결과 등의 제반 사정을 종합 고려한 끝에 피고들이 은행 최고경영자 혹은 이사로서 임무를 해태하였으므로 제일은 원고 공동소송참가인행에 대한 손해배상책임이 있다고 판단한 것은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 증거법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 혹은 이사의 주의의무나 회사에 대한 책임 및 위법성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.” 고 판시하였다.

그리고 대법원은 피고들이 이 사건 각 대출을 결의한 이사회는 원고 공동소송참가인의 모든 이사를 구성원으로 하는 상법상의 정식 이사회가 아니라 위 은행 정관의 규정에 따라 이사회에서 위임한 사항을 처리하기 위하여 은행장, 전무이사, 상무이사를 포함한 상임이사들로 구성되는 상임이사회이었던 사실은 인정되지만 원심판결 이유를 전체적으로 볼 때 “원심은, 그 피고들이 그 상임이사회의 결의에서 찬성하였다 하여 상법 제399조 제2항에 따른 결의찬성 이사로서의 책임을 인정한 것이 아니라, 앞서 본 바와 같이 그 피고들이 한보철강에 대한 대출결정이 부당 혹은 부적절하다는 사정을 알고 있었거나 적어도 충분히 판단할 수 있었음에도 대출관련 상임이사회 결의에 참석하여 아무런 이의도 제기함이 없이 찬성함으로써 이사로서의 선관주의의무 내지 충실의무에 위반하여 임무를 해태하였던 것이라고 판단한 것이니 그 상임이사회 결의에 찬성하였다는 사실의 판시 부분은 상법 제399조 제1항의 책임을 인정하기 위한 구체적인 임무해태 행위를 나타내려 한 것이라고 이해된다.” 고 하여 원심이 위 피고들에 관하여 상법 제399조 제2항에 따른 책임을 인정하고 있음을 전제로 하는 피고들의 상고이유도 받아들이지 않았다.

III. 회사임원에 대한 책임추궁의 기준

이 사건 판결은 주주대표소송으로 책임을 묻기 위한 전제로서 이사의 임무해태 여부의 판단 기준을 제시하고 있다. 즉 판결문에서 적시한 바와 같이 이사는 회사에 대해 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 회사를 위하여 충실히 그의 직무를 집행할 의무를 부담하며 그의 선관주의의무 내지 충실의 의무에 위반하여 회사에 손해를 입힐 경우에는 회사가 입은 손해를 배상하여야만 하는 것이 원칙이지만, 회사의 이사는 정관 소정의 목적 범위 내에서 회사의 경영에 관한 판단을 할 재량권을 가지고 있고, 또한 기업의 경영은 다소의 모험과 위험성이 수반되는 것이므로 이사가 기업인으로서 요구되는 합리적인 선택범위 내에서 판단하고 성실히 업무를 집행하였다면 결과적으로 회사에 손해를 입게 하였다고 할지라도 이사에게 책임을 물을 수는 없는 것이다.

결국, 이사가 업무를 집행함에 있어 선관주의의무 내지 충실의무를 위반하였는지 여부는 통상의 기업인으로서 간과할 수 없는 과오를 범하고 그것이 부여된 재량권의 범위를 일탈한 것인지 여부에 의하여 판단되어야 할 것이다. 이 사건의 경우 피고들이 한보철강에 대한 대출을 결의함에 있어 각 대출의 조건 및 내용, 변제계획, 담보의 유무, 한보철강의 재산 및 경영상황 등 제반사정에 비추어 그 책임을 물을 수 있다고 판단한 것이다. 이와 같은 판단의 기준은 추상적인 기준이 아닌 구체적인 사실관계마다 개별적으로 발견되고 적용되어야 할 것이다.

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1) 제403조(주주의 대표소송)

① 발행주식의 총수의 100분의 1이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다. <개정 1998.12.28>

② 제1항의 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다. <개정 1998.12.28>

③ 회사가 전항의 청구를 받은 날로부터 30일내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다.

④ 제3항의 기간의 경과로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 전항의 규정에 불구하고 제1항의 주주는 즉시 소를 제기할 수 있다. <개정 1998.12.28>

⑤ 제3항과 제4항의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소후 발행주식총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다. <신설 1998.12.28>

⑥ 제3항과 제4항의 소를 제기한 경우 당사자는 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하, 청구의 포기·인락·화해를 할 수 없다. <신설 1998.12.28>

⑦ 제176조제3항, 제4항과 제186조의 규정은 본조의 소에 준용한다.

2) 구 증권거래법 제191조의 13[주권상장법인의 소수주주권의 행사] ① 6월 전부터 계속하여 주권상장법인의 발행주식총수의 10,000분의 1 이상에 해당하는 주식을 대통령령이 정하는 바에 의하여 보유한 자는 상법 제403조(상법 제324조, 제415조, 제424조의2, 제467조의2 및 제54조의 2에서 준용하는 경우를 포함한다)에서 규정하는 주주의 권리를 행사할 수 있다. 

3) 대구고법 2000.12.15. 선고 2000나2994판결

4) 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우란, 이사가 재산을 은폐 또는 무자력이 elh고 말 우려가 있는 경우, 회사의 채권이 시효에 걸려 있는 경우 등이다.

성실하게 그리고 정성스럽게.

I. 서론

우리민법은 741조에 법률상 원인 없이 부당하게 재산적 이익을 얻고 이로 말미암아 타인에게 손해를 준 자에 대하여 그 이득을 반환하도록 부당이득제도를 규정하고 있다. 기본적으로 부당이득제도는 손실자와 수익자간의 재산적 가치의 이동을 조절하는 것이므로 법률이 특별히 이를 배척하지 않는 한 널리 부당이득에 관한 규정이 적용된다고 본다. 종래 부당이득의 사상적 기초에 관하여 대립이 있었으나 각국의 입법에 따라 현재는 그리 중요한 문제가 아니게 되었다.

최근 유럽연합의 통일민법전 초안인 DCFR (Draft of a Common Frame of Reference)가 작성됨에 따라 유럽연합내 각국의 민법이 제 정비될 것으로 보인다. 이 DCFR은 전래 없는 국가간 통합법의 초안이기 때문에 유럽 각국에서 현재 발효 중인 민법의 개정 기준으로 작용할 것이다. 본지에서는 특히 DCFR의 부당이득편에서 인과관계에 관한 내용과 제3자와의 관계에 대해 검토한다.

II. 부당이득의 인과관계

(1) 일반적 평가기준

부당이득편의 제4장인 인과관계(Attribution) 부분은 여전히 논의가 진행 중인 부분으로 아직 완전한 것이 아니다. 제4:101조는 수익자(enrichment person)와 손실자(disadvantaged person) 사이의 직접적인 인과관계를 다루며, 제4:104조는 제3자 관계를 다루고 있다.

Art. 4: 101 (Instances of Attribution)

An enrichment is attributable to another’s disadvantage in particular where:

(a) an asset of that other is transferred to the enriched person by that other;

(b) a service is rendered to or work is done for the enriched person by that other;

(c) the enriched person uses that other’s asset, especially where the enriched person infringes the disadvantaged person’s rights or legally protected interests;

(d) an asset of the enriched person is improved by that other; or

(e) the enrichment person is discharged from a liability by that other.

제4:101조는 인과관계의 사례로서 기본적인 것을 언급하고 있다. 수익과 다른 사람의 손실이 특히 다음의 경우에 의하여 발생하는 때 인과관계가 인정되는데 우선, 손실자의 자산이 손실자 자신에 의해 수익자에게 양도 된 경우를 든다. 그리고 서비스의 제공이나 노무의 완료가 수익자를 위해 손실자에 의해 제공된 경우를 든다. 그리고 수익자가 손실자의 자산을 사용한 경우, 특히 손실자의 권리나 보호법익을 수익자가 침해한 경우를 든다. 그리고 손실자에 의해 수익자의 자산이 증가한 경우 혹은 손실자에 의하여 수익자가 책임을 감면받은 경우를 규정하고 있다.

그러나 본 조문은 어디까지나 일반적 평가 기준이다. 조문에 맞춰진 사례들은 수익과 손실의 인과관계의 구체화한 사례들이다. 본 사례들은 구체적인 문맥상 인과관계에 있어 일반적으로 요구되는 경우들을 반영한 것들일 뿐이다. 본 조문에 규정된 사례들은 인과관계로 인한 실제 구체적인 사례들을 평가한다. 또한 기본적 규정을 특정화한 개념으로서 상황에 따라 관련 있는 상위개념을 만들어 낼 수도 있다.

인과관계의 본질적 개념은 정의되지 않았고, 조문에 제시된 일람들도 철저한 것이 아니다. 물론 본 조에 언급된 사례들은 예외 없이 부당이득에 관하여 인과관계를 인정받을 것이다. 그러나 적어도 사례의 시나리오가 본 조문에서 다루어지고 인과관계가 조문의 내용에 적용되는 부분은 명백해야 한다. 이 규정들은 그 점을 분명히 하고 있다.

실제 사례는 손실자로부터 수익자로 이전된 자산이 손실자의 행위 또는 수익자의 행위 또는 제3자의 행위가 아닌 경우에는 단지 자연적인 것일 수도 있다. 본 조항들은 그러므로 기본적인 법적 해석에 근거하여 사례에 따라 가능한 잔류 시나리오들 적용할 수 있도록 한다.

(2) 간접대리

Art. 4: 102 (Indirect representation)

Where a representative does a juridical act on behalf of a principal but in such a way that the representative is, but the principal is not, a party to the juridical act, any enrichment or disadvantage of the principal which results from the juridical act, or form a performance of obligations under it, is to be regarded as an enrichment or disadvantage of the representative.

제4:102조의 간접 대리는 대리자가 본인을 위하여 법률행위를 하는 때에 그 법률행위의 당사자가 본인이 아니라 대리인일 경우에는, 법률행위 혹은 그로 인하여 발생한 채무의 이행으로 본인이 손실을 보거나 이익을 얻었다면 이는 대리인의 이익 혹은 손실로 본다.

본 조문은 계약의 해소에 있어서 오로지 계약의 당사자 사이에서만 효과를 발생한다는 원칙을 반영한 조문이다. 본 조문은 본인을 대신하여 제3자와 거래한 대리인이 연루된 상황의 수익, 손실과 인과관계의 논점을 다룬다. 본 조문의 목적은 관계 당사자들 간에 이루어진 수익의 반환은 오로지 그 당사자들 간의 문제라는 본질적인 정책을 방해받지 않는 것을 실례에서 보장하기 위한데 있다.

III. 제3자와 인과관계

(1) 제3자와 급부부당이득

Art. 4:103 (Debtor's performance to a non-creditor; onward transfer in good faith)

(1) An enrichment is also attributable to another's disadvantage where a debtor confers the enrichment on the enriched person and as a result the disadvantaged person loses a right against the debtor to the same or a like enrichment.

(2) Paragraph (1) applies in particular where a person who is obliged to the disadvantaged person to reverse an unjustified enrichment transfers it to a third person in circumstances in which the debtor has a defence under VII. -6:101 (Disenrichment).

제4:103조는 채무자의 채권자가 아닌 제3자에 대한 이행의 문제이다. 채무자가 제3자(수익자)에게 이익을 이전하고 그 결과로 손실자가 채무자에 대하여 갖는 권리를 동일하게 혹은 유사한 정도로 상실한 경우에 수익과 손실사이의 인과관계가 인정된다. 또한 본 조문은 특히 손실자에 대하여 부당이득반환의 의무가 있는 사람이 그 이득을 제3자에게 양도하였고, 채무자가 제6:101조에 의해 수익반환의 의무가 없는 경우에도 적용된다.

본 조문은 우리민법에서도 반영하는 급부부당이득에 대한 내용이다. 특히 제3자와의 관계에서 인과관계가 있어야 함을 명시하고 있다고 보여 진다. 본 조문은 수익이 청구인(손실자)의 손실과 인과관계를 가질 수 있도록 기본 규정(4:101)에서 언급했듯이 실제 사례를 반영할 수 있는 만큼 넓은 의미를 가진다. 본 조문은 특히 수익자가 손실자가 가졌어야 할 이득을 제3자(채무자)를 통해 얻었을 경우와 관련이 있다. 달리 말하면, 제3자(채무자)의 이행이 잘 못 지시되었거나, 가로채기 당했거나, 제3자(채무자)가 선의로 수익자(제3자)에게 전달한 경우를 말한다. 본 규정은 채무자가 채권자가 아닌 자에게 이행하는 것, 결과적으로 채무자가 책임이 없는 자 임을 상정한다. 그리하여 수령인(수익자)이 채무자로부터 권리를 얻고 채권자(손실자)는 그 권리를 잃게 된다. 그러므로 다음 조문에서 채권자에게 추인권을 인정해준다.

(2)  급부부당이득관계의 추인

Art. 4: 104 (Ratification of debtor's performance to a non-creditor)

(1) Where a debtor purports to discharge a debt by paying a third person, the creditor may ratify that act.

(2) Ratification extinguishes the creditor's right against the debtor to the extent of the payment with the effect that the third person's enrichment is attributable to the creditor's loss of the right against the debtor.

(3) As between the creditor and the third person, ratification does not amount to consent to the loss of the creditor's right against the debtor.

(4) This Article applies correspondingly to performances of non-monetary obligations.

(5) Other rules may exclude the application of this Article if an insolvency or equivalent proceeding has been opened against the debtor before the creditor ratifies.

제4:104조는 채무자의 채권자가 아닌 제3자에 대한 이행의 추인에 대하여 규정하고 있다. 채무자가 제3자에 대한 변제에 의하여 자신의 채무를 면하려고 한 경우 채권자는 채무자의 행위를 추인할 수 있다. 추인으로 채권자의 채무자에 대한 권리는 채무자의 변제의 한도에서 소멸하고, 이로 인하여 제3자의 수익은 채무자에 대한 채권자의 권리상실에 기여(Attribution)한 것으로 볼 수 있다. 그러나 채권자와 제3자 사이의 관계에서, 추인이 채무자에 대한 채권자의 권리상실의 동의를 의미하는 것은 아니다. 또한 이 조항은 비금전채무의 변제의 경우에도 적용된다. 그리고 채권자가 추인을 하기 전에 채무자에 대한 파산이나 등분절차가 개시된 경우에는 다른 법규범에 의하여 이 조항은 적용이 배제될 수 있다. 왜냐하면 제2:101조(1)(b)에서 손실자가 착오 없이 그 손실에 대하여 동의한 경우가 아니라면 수익은 정당화 되지 못한다고 규정하고 있기 때문이다.

본 조문은 제3자에게 이행함으로써 채권자에게 진 의무를 면하려는 채무자의 시도가 포함된 상황의 수익, 손실, 인과관계의 논점을 다루는 조항이다. 이 조문은 채무의 면제에 영향력 없는 무자격자(수익자)에 대한 이행과 관련이 있다. 본 조문은 채권자에게 채무 면제의 시도를 추인할 수 있는 권리를 부여한다. 추인은 채무자의 제3자(수익자)에 대한 이행을 효과 있게 만들고, 수취인(수익자)에 대항하도록 채권자(손실자)의 수익의 항변을 가능하게 한다.

이 부분은 우리 민법의 적용과는 큰 차이를 보이는 부분이다. 제3자와의 관계에서 본래 권리자인 채권자(손실자)가 권리를 잃고 그 권리를 계약 외의 제3자인 수취인(수익자)로부터 되찾도록 하는 방법으로써 계약 외의 자에게 부당이득반환청구권을 인정하지 않는 우리 민법과 큰 차이를 보인다.

(3) 간섭자와 침해부당이득

Art. 4: 105 (Attribution resulting from an act of an intervener)

(1) An enrichment is also attributable to another's disadvantage where a third person uses an asset of the disadvantaged person without authority so that the disadvantaged person is deprived of the asset and it accrues to the enriched person.

(2) Paragraph (1) applies in particular where, as a result of an intervener's interference with or disposition of goods, the disadvantaged person ceases to be owner of the goods and the enriched person becomes owner, whether by juridical act or rule or law.

제4:105조는 간섭자의 행위로 인한 인과관계를 다루는 조문이다. 본 조문은 특히 계약관계가 존재하지 않을 때 본래 권리자(손실자)의 권리를 침해하여 본인이 이익을 얻거나 타인으로 하여금 이익을 얻도록 하는 경우를 말한다. 간섭자가 손실자의 자산을 권한 없이 사용하여 손실자의 자산이 감소하고 이것이 수익자의 것이 된 경우 또한 이득과 손실사이의 인과관계가 인정된다. 특히 법률행위나 법규에 의하여 간섭자의 물건에 대한 간섭이나 처분의 결과로 손실자가 그 물건의 소유권을 상실하고 수익자가 소유권자가 되는 경우 적용된다.

간섭자가 제3자로서 특히 물권적 청구권에 관련하여 규정하고 있는 조문이다. 본 조문은 수익이 청구인의 손실로 인과관계를 가질 수 있도록, 기본 규정의 요구를 폭 넓게 반영한 것이다. 본질적으로 이 조문은 제3자의 방해 행위의 결과로써 수익자가 제3자로부터 손실자에 속한 것을 얻는 경우와 관련이 있다.

특별히 전형적인 케이스는 수익자가 손실자의 재산을 무자격자(간섭자)로부터 얻거나 제3자(간섭자)가 A(손실자)와 B의 재산을 섞거나 합친 상황에서 수익자가 전체의 주인이 될 경우를 말한다. 예를 들어 건축업자가 건축주의 투자로 건물을 지으면서 어떤 건축자재업자의 물건을 무단으로 사용하여 완공한 경우, 건축자재업자는 손실자가 되며 건축주는 수익자가 되고 건축업자는 제3자인 간섭자가 될 것이다. 손실자의 재산인 건축자재는 간섭자에 의해 완공된 건물이 되어 건축주의 소유가 되었으므로 건축주는 수익자가 된다. 본 사안과 같은 경우에도 DCFR은 손실자로 하여금 추인한 이후에 부당이득반환을 청구하도록 하고 있다.

(4) 간섭자와 침해부당이득의 추인

Art. 4:106 (Ratification of Intervener’s Acts)

(1) A person entitled to an asset may ratify the act of an intervener who purports to  dispose of or otherwise uses that asset in juridical act with a third person.

(2) The ratified act has the same effect as a juridical act by an authorised representative. As between the person ratifying and the intervener, ratification does not amount to consent to the intervener’s use of the asset.

제4:106조는 간섭자의 행위에 대한 추인을 규정하고 있다. 자산에 대하여 권리가 있는 자는 제3자와 함께 법률 행위로 그 자산을 처분하거나 기타의 방법으로 사용하려는 자의 행위를 추인할 수 있다. 추인된 행위는 권한 있는 대리인의 행위와 동일한 효력을 갖는다. 그러나 추인을 한 자(손실자)와 간섭자(수익자)의 관계에서 추인이 권리자의 자산에 대한 간섭자(수익자)의 사용을 동의하는 것을 의미하지는 않는다.

간섭자가 곧 수익자(enriched person)가 될 수도 있다. 간섭행위를 하고 이익을 얻은 자로부터 대가를 받을 수도 있기 때문이다. 중요한 것은 간섭자는 본래 사용할 권한 없는데 있는 것처럼 주장하거나 행동하여 본래 권리자에게 손실을 주었다는 점이다. 본 조문은 특히 “purport" 라고 함으로써 간섭자가 권한 없는 자임을 분명히 하고 있다.

본 조문은 제3자가 속한 관계에서 상대방에게 속한 자산을 처분하려거나 다른 방법으로 사용하려는 자의 시도가 개입된 상황에서의 수익, 손실과 인과관계의 논점을 다루고 있다. 전 조문 제4:105조가 효과 있는 처분(effective disposition)과 사용(use)에 대해 관련이 있는 반면에, 본 조문은 효과 없는 처분(ineffective disposition)과 사용(use)에 관련이 있다. 본 조문은 자산의 소유자에게 처분이나 사용의 시도를 추인할 수 있는 권한을 부여한다.

추인은 제3자와의 관계를 효과 있는 것으로 만들고, 간섭자(수익자)에 대한 자산의 본래 주인(손실자)의 수익에 대한 항변을 가능하게 한다. (2)항에 따르면 추인은 다음의 효력이 있다. 추인은 간섭자와 거래한 제3자에게 권리를 부여하여 주장된 처분이나 사용을 유효하게 만든다. 예를 들어 간섭자가 권한 있는 대리인처럼 행동한 것과 같이 시도된 판매는 유효한 판매가 된다. 따라서 추인하는 자는 처분에 의해 자산을 잃거나, 제3자에게 권리를 승인해야 하는 부담을 지게 된다. 그러나 간섭자와의 관계에서 추인은 손실을 인정하는 개념으로 작동하지는 않는다. 간섭자(수익자)는 손실자의 자산의 사용으로 이익을 얻었고, 청구인의 자산에 대한 간섭자(수익자)의 사용은 4:101의 (c)항에 의해 청구인의 손실로 인과관계의 귀속이 가능하다.

IV. 우리민법과의 차이

급부부당이득의 경우 우리민법은 채무의 이행을 위하여 타인에게 재산적 이득 있는 출연행위를 한 자(채무자)는 채권자라고 믿었던 자(수익자)로부터 그 급부이득을 반환받음이 옳다고 한다.¹⁾ 출연행위의 법률상 원인이 되어야 할 채권이 존재하지 않으므로 수령자(수익자)에게는 급부이득을 취득할 권리가 인정되지 않는다는 의미이다. 여기서 부당이득법은 계약법을 보충하는 것이므로 계약당사자 사이에서만 인정되는 것이다. 따라서 우리민법의 해석은 채무자가 채권자가 아닌 제3자에게 변제한 경우에 채무가 소멸하지 않고, 단지 수익자인 제3자에게 출연재산의 손실자로서 부당이득반환청구를 할 수 있는 것이다.

DCFR의 부당이득편은 이점에서 우리민법의 적용과 큰 차이를 보인다. 제4:103조에 따르면 채무자가 채권자가 아닌 제3자에게 변제를 함으로써 채무자는 그 만큼 의무를 면하게 된다. 따라서 채권자는 권리를 잃게 된다. 채권자의 권리는 제3자에게 귀속되어 제3자는 수익자가 된다. 따라서 이 관계에서 부당이득을 다툴 손실자와 수익자는 채권자와 제3자가 되는 것이다.

채권자가 채무자의 이러한 변제행위를 제4:104에 따라 추인하게 되면 채무자는 권리를 면제 받게 되고 사안은 채권자와 제3자간의 부당이득반환청구문제가 되는 것이다. 

V. 정리 및 시사점

우리민법이 상당인과관계설을 반영하여 포괄적으로 인과관계를 인정하고 있는 것과 달리 DCFR은 인과관계를 규정하기 위해여 많은 조문을 할애하고 있는 것이 우선 큰 차이점이다. 특히 제3자와의 관계에 대하여 부당이득이 발생할 수 있는 경우에 대한 조문과 그 행위를 추인할 수 있는 권리를 손실자가 행사할 수 있도록 하고 있는 점도 특이하다. 우리민법에서는 계약관계 외의 제3자에게 부당이득반환을 청구할 수 없도록 이해하고 있으나 DCFR은 이것이 가능하도록 규정을 두고 있는 것이다.

생각건대 이러한 규정은 실제적인 편의를 위한 것임을 고려한 것일 수도 있다고 본다. DCFR의 부당이득 관계에서는 본래 계약관계 보다는 최종적으로 수익자와 손실자가 누구인지를 분명히 하기위해 구체적인 사례를 반영한 조문을 두고 있다. 우리민법의 해석과 같이 실질적인 수익을 얻은 제3자을 제외하고 부당이득관계를 정하려하는 경우 손실자(채권자)가 부당이득반환청구를 할 수 있는 대상이 본래 채무자로 제한될 수 밖에 없다. 그러나 DCFR에 의하면 추인을 통하여 채무자가 아닌 제3자가 이익을 얻은 것으로 규정하고 진정한 수익자인 제3자에게 부당이득반환청구를 할 수 있는 것이다.

이렇게 판단하는 이유는 DCFR이 규정하는 추인에 대한 조문이 손실자가 추인을 할지 선택할 수 있도록 “may” 라고 하고 있기 때문이다. 즉 추인할 수 있는 권리는 추인해야만 부당이득반환을 다툴 수 있는 것이 아니라 어디까지나 선택할 수 있는 권리라고 보인다. 본 조문에 따라 추인하는 행위가 채무자에 대한 권리 상실의 동의가 아님을 규정한 것도 같은 취지라고 판단한다. 

DCFR은 이러한 방법을 통하여 손실자가 본래 계약관계인 자에게 부당이득반환을 청구하는 것이 용이하지 않을 때, 결과적으로 이익을 얻은 제3자를 수익자로 추인하여 제3자에게 부당이득반환을 청구할 수 있도록 하고 있다고 보인다. 이는 계약법의 기본원리에는 반할수도 있는 논란이 있다고 생각되지만, 진정한 권리자인 손실자를 보호하고 부당이득을 반환케 하기 위한 상당히 효율적인 방법이라고 생각된다.

제4:105조와 제4:106조에서 보이는 침해부당이득과의 관계도 동일한 양상을 볼 수 있다. 앞에서 언급한 사례에서 손실자인 건축자재업자는 자재를 공급받아 건축물의 소유권을 획득한 건축주를 수익자로 보아 부당이득반환청구를 할 수 있으며, 또한 건축주가 권한 없이 건축자재를 공급한 간섭자에게 자재의 대금을 지급하였을 경우에는 건축자재에 대한 건축주의 소유권을 추인하고 대금을 지급받은 간섭자를 수익자로 보아 간섭자에게 부당이득의 반환을 청구할 수 있는 것이다.

부당이득의 본질적인 개념과 진정한 권리자를 보호하기 위한 노력에 차이는 없다고 생각되나, 부당이득을 얻은 자(수익자)와 손실자를 우선 명확히 구별하고 부당이득에 관해서는 수익자와 손실자를 양당사자로 판단하는데 가장 큰 차이가 있다고 본다. 당사자를 계약 외의 자로 확장할 수 있기 때문에, DCFR은 인과관계가 있는 경우에만 계약 외의 자에게 부당이득을 청구할 수 있도록 사안을 제한하고 있다고 생각된다.

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1) 이은영, 「채권각론」, 제5판, 2007, 686면

모모 기업 창업주가 만든 모모 재단의 장학생 선발 면접을 치렀다. 이 바닥에서는 면접자로 선발 되는 것 조차 영광인 이 심사에서 최종 합격하리라고는 기대하지 않았으니 탈락한 결과가 받아들여지지 않거나 하지는 않는다. 오히려 여기까지 오도록 도와준 주변인들에게 새삼 감사하는 마음을 가지게 되었고, 나 자신의 현재와 가능성에 대해 더 자신감과 희망을 가질수 있는 계기가 되었다. 지도교수께서는 무척 아쉬워 하셨지만.

박사 일색인 면접자들은 모두 내노라 하는 사람들인듯, 아직 과정중임에도 포스가 있었다. 딱히 나홀로 석사생이라서 느낀 위화감 같은 것이 아니라, 같이 공부하는 사람으로서 상대방이 나보다 고수임을 확연히 느낄수 있는 포스를 가지고 있었다. 물론 아닌 사람도 있었지만 대부분 그랬다고.

세상일이라는게 그렇게 정해놓았다 하더라도 원칙이나 규칙대로 움직이지 않기도 하지만, 아닌 것 같아도 원칙이나 규칙대로 움지기이도 한다. 단지 어느 타이밍에 어느 쪽을 택해야 하는 지가 문제일 뿐이다. 그래서 어느 한 방향을 택하여 걸릴때까지 밀고 나가는 사람들이 많은 것 같다.

룰에 대한 신뢰는 젊은 새대들에게 강하게 나타난다. 왜냐하면, 그렇게 배웠기 때문이다. 세상에는 규칙이라는게 있고 다들 지키도록 노력하고 있으며 너희들도 지켜야 한다. 그렇지 않으면 벌을 받으리. 이렇게 배웠기 때문에 규칙에 대한 신뢰는 젊은 세대들에게 곧 희망이다. 규칙을 잘 따르면 사회의 구성원으로 잘 편입될 것이며, 내가 노력해온 것의 보상을 받을 수 있으리라는 희망이 곧 그것이다.

그런데 세상일이라는게 꼭 그렇지 않아서 문제다. 정해진 규칙이 지켜지지 않으면 규칙을 지킨사람은 손해를 보게 된다. 규칙을 어긴 사람은 부당이득을 취하게 되는 것이다. 그런데 타이밍이라는 것이 묘해서 규칙을 지키지 않은 부당이득자가 더 현명한 선택을 한 것인 때도 있는 것이다. 그것이 개인의 역량이던, 배경의 위력이던 간에 말이다.

배경의 위력에서 뒤쳐지면 개인의 역량으로는 승부를 볼 수 없는 바닥이 있다. 물론 승부하는 사람은 알 도리가 없겠지만. 타이밍이라는 것은 이럴때 필요한 것 같다. 규칙을 깨는 타이밍이 언제 어떻게 얼마나 필요할지는 결국 경험있는 사람의 눈에 보이는 법일테지만, 대부분 경험있는 사람은 그 타이밍을 필요로 하지 않는다. 왜냐하면, 이미 가졌거나, 아예 가능성이 없기 때문이다. 어느쪽이 되었든.

나라고 해서 그렇게 결백한 것은 아니다. 타이밍의 중요함이나 배경의 위력에 대해 배워가고 있다. 경험으로. 그러므로 나도 그렇게 결백한 사람은 아닌 것이다. 이번 경험으로 꽤나 많은 인상을 받았고, 꽤나 많은 생각을 하게 하게 되었는데 가장 중요한 것은 다음과 같다.

노인들이 흔히 생각하는 것과 달리 젊은이들이 다들 철없지는 않듯이, 젊은이들이 흔히 생각하듯이 노인들도 다들 시대에 뒤쳐지는 것은 아니더란 말이다. 분명 시대를 이끌고 있는 노인들이 있고, 비록 소수일지라도 그들은 여전히 젊었을 때처럼 명석한데다 경험의 여유와 강한 기운을 가지고 있더란 말이다. 꼭 다 그렇지만은 않더라도.

재주만의 글쓰기를 배우는 일은 어렵지 않다. 무엇보다 중요한 일은 정신과 영혼이다. 재주만의 글쓰기로는 절대로 정신과 영혼의 글쓰기를 능가할 수가 없다.

-이외수, 트위터-